养老制度改革推进养老制度公平

融贯论面临的另一个较深层次的指责就是循环论。

根据人民法院组织法第32条的规定:"最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释",以及全国人大常委会在1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定:"凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释",最高人民法院拥有法律适用过程中的法律规范解释权。就此而言,法律解释的各种方法是人们针对具体案件发现法律规范之恰当含义的一种手段,多样的解释方法为人们提供多样的发现路径。

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17.RobertAlexy:ATheoryofConstitutionalRights,JulianRivers,trans,OxfordUniversityPress,2002,p.22. 18.[奥]凯尔森:《论法律解释理论》,李鑫译,载陈金钊谢晖主编《法律方法》第七卷,山东人民出版社2008年版,第136页。25.张志铭在此下了一个注释,表明"法律的正当性证明的角度"即是"法律论证的角度"。尽管法官的直觉和情感因素在司法判断过程中有重要的作用,它们可能决定着法官能否根据正义和衡平原则去发现法律,但是,人们在强调各种非理性因素在法律发现过程中的重要性的同时,更为注重对发现过程及其结果的证立,将司法裁判的正当性赋予证立的过程:"直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官就法律问题做出判决的过程,但这决不有损于司法裁判的客观性,因为这些均属于发现的过程,司法过程的客观性存在于证立的过程中。37.[美]克里斯托弗o沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。" 以上这些关于法律解释的观点大致呈现这样一种倾向:法律规范必须先经过解释然后才能适用于具体案件,解释是人们找到或发现适用于具体案件的法律规范的一种必要手段。

权威的布莱克法律词典也持有类似的立场,司法能动主义是指司法机构在具体的案件审理过程中,不因循先例按照成文法的字面含义进行解释的一种司法理念,以及基于此理念的行为。刘星在该文中将legaljustification译为法律确证,现今多数学者将其译为法律证立。所谓"两个命题之间没有逻辑上的矛盾",指的是一个系统中不能在包括p的同时又包括-p,或者是一个人的前后陈述不能是自相矛盾的,即他在证立某一立场或观点的过程中,不能在正反两个方向同时使用同一论据。

麦考密克对这一现象的总结就是,如果这些法律的制定并没促进共同的价值,那么它们就没有产生什么意义。"权利与义务的一致性"中"一致性"是在"同一性"意义上使用的,这一立场来自于哲学中自由与必然的同一性原理。相关文献请参见:NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,NewYork:OxfordUniversityPressInc,1978.中文译本参见[英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005版。我们可以设想限制车速的法令可能会促进的目的有三种,它们都是重要的社会价值:道路使用者的安全、使用燃料过程中的经济、以及防止道路表面的过度毁损。

如果一个既有规则没有在后果上得到证立,在一个新的案例中准备对该规则有所扩展的融贯性论证在分量上将被拒绝该规则扩展的后果主义论证所超过。对此一立场的证立,则需要在政治理论上能够证立是个人、而不是官员具有进行选择的自由,但这已经超出了本文讨论的范围。

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对此,无需多言,很多情况下是一种站不住脚的理论。就像路标一样,理想存在于遥远的、但并不确定的某个地方。麦考密克举了一个根据颜色限制车速的例子,在这个例子中,很难用理性的原则使之解释正当化:一项规则规定所有黄颜色的机动车必须遵守最高时速20英里的限制,另一项规则规定所有的红色、绿色或蓝色的机动车必须遵守最低时速25英里的限制。如果有一些信念是能够证立的,他的个人信念体系就是合理融贯的,尽管存在着不一致。

尽管有这种不同的认识,但也无法否定一致性在第二层次的融贯中的作用。因此,融贯具有一种程度面向:在最融贯和最不融贯的论证之间存在着其他可能情况,我们无法找到确定的规则说明一个论证比另一个论证更融贯。这只不过为我们的立场又增加了一个论证,我们的立场是,一致性和融贯性在法律思维中并不是绝对的条件。这些复杂的陈述"存在A做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、"当这些理由的强度超过它的反面论证时,A应当做H"、"存在A不做H的若干理由,当人们进行道德衡量和权衡时,这些理由应当被考虑"、以及"当前者的强度超过后者时A应当做H"和"当后者的强度超过前者时A不应当做H"之间并非是逻辑不一致的。

三权分立模式下,法官享有的是司法权,必须根据法律裁判案件,所以,当我们假设法律规则只有一种直观的含义时,作为对这些规则的执行的所有司法规范,即使并非相同、也必定是相似的。王晓:《走出困境:法律论证的认识论再思考》,载《法商研究》2007年第6期。

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基于法律体系之融贯具有程度性质的另一点启示是,在法律证立中的融贯概念是一个"适度"(modest)的概念,这意味着,无论是司法裁判、还是法律证立尽管可能实现某种程度上的融贯,也并不能为每一个案件提供终极答案,融贯只是关于正确性的一个不确定标准。注释: 1.1978年,麦考密克在《法律推理与法律理论》一书中,作为司法裁判的正当性标准之一,较为细致地论述了融贯性的基本要求。

这种证立方式并不是一种证明式的(proof),而是对实践理性概念的一种承诺,这种理性是建立在"人应当是一个具有道德责任的个体"这一观点上的。至于通盘考虑的陈述(作为衡量和权衡各种直观理由的一个结果),我们可能径直要求它们必须是一致的。再如德沃金,为了使融贯成为法律的一种道德价值,建构了一整套的能够使法律融贯的深层理论,他的法律整全论,至少在道德上是一个可辩护的立场。但是,对实际上都不影响交通安全的两种情形分别对待,看不出是出于什么理性原则的考虑,无法在整体上对这两项规则做出正当化的解释,也就是说,它们是不融贯的。这些论证前提,包括那些不一致的直观陈述,能够获得意义的唯一方式就是应用于非单调逻辑之中。既然一致性鼓舞、塑造了照章办事(staredecisis),如果事情真的这么简单,那么一种强意义的、线性的照章办事的判例法制度将得到发展。

法律体系之融贯的这一性质,恰恰与法律论证在本质上具有的是论证属性、而不是证明属性相关,正是因为法律体系允许不同程度的融贯性,才使论证中允许论据与结论之间的或然关系的存在,因而论证也有好坏之分。MacCormick,theCoherenceofaCaseandtheReasonablenessofDoubt,LiverpoolLawRev.2,1980,pp.45-50。

"旅行这一比喻突出了融贯性论证的主要特征:它是一个过程,是一个没有终点的过程。J.D.Jackson,Law,Fact,andNarrativeCoherence:ADeepLookatCourtAdjudication,InternationalJournalfortheSemioticsofLawIII/7(1990),pp.81-95;JanM.vanDunné,NarrativeCoherenceandItsFunctioninJudicialDecisionMakingandLegislation,theAmericanJournalofComparativeLaw44,No.3,1996,pp.463-486;AldoSchiavello,On"Coherence"and"Law":AnAnalysisofDifferentModels,RatioJuris14,2001,pp.233-243。

学者们对该理论的重视程度,足以说明融贯论在法学领域、尤其是法律论证领域的重要性。缺少一致性的要求,对于一个法官来讲可能会出现这样的情况,在条件A中,一个人X因为被怀疑犯有C罪,必须被处以P的刑罚,他今天可能会这样判决,而明天可能会在非常类似的条件A中,一个人Y因C罪名被起诉将不会受到惩罚。

12.李宗锷潘慧仪主编:《英汉法律大词典》,法律出版社1999年版,第68页。[英]苏珊o哈克:《证据与探究――走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年版。在司法裁判的证立过程中,在第一层次出现的一些不一致现象,如在某一特定案件中体现出来的裁判规范与直观的法律规则或先例并不一致,这一突破先例或制定法规则的做法有可能基于第二层次上融贯性的考虑而被证立。进一步讲,如果人们购买汽车的时间早于"颜色-法律"的颁布时间,他们必定面临根据他们所选择的颜色而受不同对待的事后追溯问题,这好像也是不公平的。

13.SeeBrandBlanshard,theNatureofThought,London:AllenandUnwin,1939,vol.2,chapters26-27.转引自徐向东:《怀疑论、知识与辩护》,北京大学出版社2006年版,第457-458页。比如有两个命题:"一个人应当一直遵守法律"和"所有的天鹅都是白的",两个命题之间并不存有逻辑上的矛盾,二者显然是一致的,但很难说它们是融贯的。

对这一现象的一种解释是,融贯是一致性应用于理论时的一种要求。所以,"法无禁止即自由"在私法领域是正确的,可以适用于作为法律主体的个人,但并不能适用于行使公共权力的官员。

两者既相互区别、又相互联系,并在不同的层次上呈现出不同程度的内在联系。就此而言,融贯是一个理想的法律体系所努力追求的一种价值,这也是它自身能够存在的意义或原因所在。

但在多数的在案件、尤其是所谓的疑难案件中,裁判过程涉及很多的智力活动,这就带来了在第二层次上对融贯的考虑。对于逻辑一致性,几乎毫无二致的认为,所谓一致性,就是两个命题之间没有逻辑上的矛盾。在一组规范内可能会出现这样的情况:即使任何一个规范并不与其它规范产生逻辑冲突,但这一组规范的整体也可能是不融贯的,它们在制定合理行为规则的意义上毫无价值。二、几个不同层次的融贯性与一致性 如果融贯是一个程度问题,那么,一个法律体系就会存在不同层次或不同程度的融贯。

进入 侯学勇 的专栏 进入专题: 融贯性 一致性 法律体系的融贯 法律论证的融贯 。在第三层次中,法律体系整体意义上的融贯,应当根据政治理论中的"自由"这一个体权利予以理解,以协调、衡量不同法律部门追求不同的法律价值时产生的不一致。

这一决定可能被理解为一种基于法律目的的解释,但我们也可以把它看作是一种基于法律体系追求某种层次上融贯的结果予以理解。(SeeAldoSchiavello,On"Coherence"and"Law":AnAnalysisofDifferentModels,RatioJuris14,2001,p.238.)所以,在麦考密克对融贯论的定义下,来自融贯性的论证能够被来自一系列社会的、政治的或道德考虑的等他称之为"后果主义的"评价性论证所击败。

因为只有在特定情形下,围绕一个特定陈述才能通盘考虑所有相关因素,也就是说,只有涉及特定陈述时才会出现通盘考虑的状况。蔡琳:《融贯论的可能性与限度--作为追求法官论证合理性限度的适当态度和方法》,载《法律科学》2008年第4期。

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